A marca é extremamente importante para identificar e individualizar produtos e serviços, tornando indispensável o seu registro no órgão competente para exploração exclusiva.

A competição pela atenção do consumidor está cada vez mais ampla e acirrada, tornando a concorrência difícil quando se utiliza exclusivamente de marcas dotadas de sinais tradicionais.

O consumidor se apresenta mais exigente e perspicaz nas suas escolhas, observa-se frequentemente a evolução da concorrência entre as empresas, todas com a necessidade de adquirir diferenciais perante o público consumidor para melhor identificação de seus produtos ou serviços.

Existem inúmeras marcas visuais, que conforme as tendências atuais, não possuem diferenças essenciais no âmbito concorrencial, uma vez que se utilizam apenas de marcas com sinais tradicionais.

Os especialistas alertam que, pelo dinamismo e critérios evolutivos na questão concorrencial, a empresa que almejar se sobressair em relação aos seus concorrentes não pode limitar-se a trabalhar exclusivamente com marcas visuais e estáticas, devem proporcionar ao consumidor uma autêntica experiência sensorial de consumo.

Pois, como há absoluta abundância de marcas visuais no mercado, somente residirá na mente do cliente aquele que conseguir destacar-se de forma inovadora.

Nessa linha, encontra-se Philip Kotler1, prefácio da obra de Martin Lindstrom:

O marketing atual não está funcionando. Novos produtos fracassam a uma velocidade desastrosa. A maioria das campanhas de propaganda não registra nada de especial na mente dos consumidores. A maioria dos produtos é vista como mercadoria substituível, ao invés de marcas poderosas. (…) Mas, marcas distintas exigem algo mais. Elas têm de oferecer uma experiência sensorial e emocional plena. Apresentar um produto ou serviço visualmente em um anúncio não é suficiente. Vale incluir um som, como uma música, ou palavras e símbolos poderosos. A combinação dos estímulos visual e auditivo oferece um impacto do tipo “2+2 = 5”. Vale ainda mais acionar outros canais sensoriais (paladar, tato, olfato) para realçar o impacto total. (…)

Portanto, é necessário para as empresas que visam destacar-se no mercado buscar formas não tradicionais para atingir o consumidor, criando diferenciais na comunicação com o cliente.

Esses diferenciais servem como um elo de ligação entre os consumidores e seus produtos ou serviços, assim, não basta somente ser lembrado pela marca revestida de sinais tradicionais, mas, fundamentalmente criar um conceito na cabeça do consumidor que remeta a proveniência dos seus produtos ou serviços, buscando outras formas de percepções.

Esse conceito criado é capaz de dar identidade à uma marca, capaz de individualizá-la daquele produto ou serviço na interpretação do consumidor.
Tornou-se sinônimo de sucesso empreendimentos peculiares, que apresentam novas soluções de produtos, serviços diferenciados, com intuito de conquistar e fidelizar o cliente.

Na busca desse diferencial novas maneiras de identificar os produtos e serviços são lançadas, criando consequentemente novas marcas que fogem da proteção jurídica tradicional brasileira.

Assim, para um maior destaque concorrencial novas marcas devem atingir características diferentes, não somente elementos visuais e estáticos (marcas com sinais tradicionais), mas, almejar novas formas, para obter outras percepções do consumidor, como marcas sonoras, olfativas, auditivas, de movimento, e outras.

Essas novas formas encontram-se as marcas não-convencionais. Mas, afinal o que são marcas não-convencionais?

Tradicionalmente, as marcas são conceituadas como sinais visualmente perceptíveis que identificam produto ou serviço, assim, as marcas tradicionais são marcas: mistas, nominativas, figurativas, e, ainda marcas tridimensionais.

Assim, as marcas não-convencionais (também conhecidas como marcas não tradicionais) são aquelas que não estão inseridas no conceito tradicional de marca, entretanto, são capazes de se comunicar com o consumidor gerando uma identidade peculiar de um produto ou serviço, com objetivo de atrair o consumidor por outras percepções.

Podemos exemplificar as marcas não-convencionais como: marcas gustativas, olfativas, sonoras, táteis, formatos de produtos ou de estabelecimentos, cores, marcas em movimento, hologramas, trade dress, marcas de posição, marcas gestuais, dentre outras formas de marcas que podem criar identificação do produto ou serviço.

Para muitos produtos não basta somente a marca tradicional aposta na sua embalagem para torná-lo peculiar junto ao consumidor, muitos produtos utilizam-se de cores diferenciadas, novas formas de embalagens, formatos únicos, visando novos atrativos na aquisição desse produto, conquistando o consumidor pela sofisticação, pelo requinte, pela beleza, pela praticidade, pela curiosidade, e outros métodos de atraí-lo.

A aparência de certos produtos é capaz de identificá-lo junto ao público consumidor, gerando uma nova marca sensitiva e não somente a marca tradicional visual e estática para obter se comunicar com o consumidor.

Outros produtos, apesar de possuírem sua marca dotada de sinais tradicionais, apostam no cheiro único, no aroma para individualizarem-se perante o consumidor, criando uma marca peculiar sensitiva, capaz de se destacarem no mercado pelo olfato.

Outros produtos/serviços apostam em marcas de movimento para se comunicarem e individualizarem-se perante o seu público.

Muitas empresas criam na mente do consumidor um diferencial não só pelo produto ou serviço, mas, também pela aparência do estabelecimento sendo reivindicada a proteção do gênero.

Em âmbito nacional não há proteção jurídica para marcas não-convencionais uma vez que o conceito marcario restringe aos sinais visualmente perceptíveis, entretanto, em outros países observa-se uma grande evolução na proteção de sinais não-convencionais.

Muitos países, regulam o registro de marca, nos limites estabelecidos pelo tratado internacional TRIPS que regula o registro marcario da seguinte forma:

Art. 15.1. Qualquer sinal, ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poderá constituir uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes próprios, letras, numerais, elementos figurativos e combinação de cores, bem como qualquer combinação desses sinais, serão registráveis como marcas. Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo seu uso. Os Membros poderão exigir, como condição para registro, que os sinais sejam visualmente perceptíveis.

Observa-se no TRIPS que há padrões mínimos de proteção, recomendando que o sinal seja visivelmente perceptível e/ou visivelmente representado.

Assim, existem países que regulam o registro de marca de uma forma mais tradicional e conservadora, focando na distinção visualmente perceptível, tais quais: Brasil, Barbados, Dominica, República Dominicana, Guatemala, México, Angola, Egito, Gâmbia, Libéria, Ruanda, São Tomé e Príncipe, Suazilândia, Tanzânia, Butão, Brunei, Camboja, China, Indonésia, Irã, Jordânia, Quirguistão, Filipinas, Qatar, República da Coréia, Arábia Saudita, Sri Lanka, Síria, Vietnã, Islândia.

Outros países, além da distinção visual perceptível, permitem também a representação visual, é o caso: União Europeia, Índia, Austrália, Suíça, Cingapura, Marrocos e Nova Zelândia.

Os Estados Unidos, por exemplo, estão bem avançados nessas proteções, uma vez que assumem uma posição menos conservadora, aceitando qualquer sinal desde que distintivo como forma de registro marcario.

Nos EUA o conceito do que pode ser registrado como marca é amplo “qualquer palavra, nome, símbolo ou elemento que identifica produtos de uma pessoa”5, permitindo, portanto, a proteção de marcas aromáticas, de cores, imagens em movimento, sons, hologramas, etc.

O que prevalece no entendimento americano é que independente da natureza, o importante é a capacidade distintiva da marca. Como pode ser observado em algumas marcas não-convencionais outorgadas registros, tais quais:

1. Cor amarela para autoadesivos, são papeis-lembretes, Post-it.
2. Cor azul para fita adesiva.
3. Cor verde para embalagem de armas.
4. Linha de lubrificantes, marca aromática, cheiro de uva.
5. Linha de costura, para identificar aroma de flores.
6. Rugido do leão da MGM.
7. Grito do Tarzan.
8. Três toques de sino.
9. Jet-ski lançando água de sua polpa para o alto.
10. Globo/mundo girando.

Nos EUA existem registros marcarios protegendo o interior e exterior de alguns estabelecimentos, como:

1. Fachada do prédio da Pizza Hut.
2. Telhado do prédio da Pizza Hut.
3. Design interno do McDonald’s.
4. Design interno do restaurante Chipottle Mexican Grill.

No mundo, o tema envolvendo registros de marcas não-convencionais é bem controvertido, por haver muitas diferenças jurídicas, de entendimentos, de questões econômicas, culturais e de critérios não harmônicos.

Observa-se que há a tentativa em harmonizar o entendimento mundial com relação a proteção jurídica, na área da propriedade industrial, tendo em vista a sua evolução mercadológica e a necessidade de proteção de novos sinais peculiares.

No Brasil, o caminho para proteção de sinais não-convencionais vem a passos lentos, na verdade o entendimento é que a marca seja obrigatoriamente demonstrada graficamente revestida de requisito visual, impedindo qualquer outra demonstração da existência marcaria, o que automaticamente impede em âmbito nacional acerca das marcas não-convencionais.

Entretanto, algumas marcas não-convencionais vêm tendo a sua proteção jurídica reconhecida no Brasil, como vimos anteriormente, algumas marcas de movimento, outras envolvendo trade dress, enfim.

Além dessas, as marcas de posição vêm assumindo importância e reconhecimento quanto a sua proteção, notadamente, são sinais capazes de diferenciar produtos congêneres, revestem-se de aspectos novos, distintivos, que quando aplicado num produto o torna peculiar em comparação com outros da mesma espécie, por exemplo:

Então, o que podemos concluir é que com a competição empresarial cada vez mais acirrada, as marcas por serem o principal meio de identificação e individualização dos produtos e serviços, tendem o universo corporativo adotar cada vez mais os sinais não-convencionais, com o foco do diferencial para obter a atenção, cada vez mais seletiva, do consumidor.

Sendo assim, a tendência é cada vez mais o uso de sinais não-convencionais.

Podem os sinais não-convencionais integrar as mensagens de produtos ou serviços para fidelizar e atrair o consumidor, gerando um elo fortíssimo de comunicação por transmitir autênticas experiências sensoriais que intuitivamente ligam ao produto/serviço.

Tornando necessário a adoção de ferramentas para a proteção competitiva dos sinas não-convencionais, apesar da legislação brasileira encontrar-se atrasada nesta questão.

Artigo elaborado por: Carlos Eduardo Gomes da Silva – advogado, especialista em Propriedade Intelectual, com Pós-Graduação pela Universidade Positivo/PR, Perito judicial na área de Propriedade Intelectual. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho PUC/PR, Atua na área de Marcas & Patentes desde 1994. Sócio-diretor da empresa: Direção Marcas & Patentes desde 2001. – Copyright 2018 [todos os direitos reservados]